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7 U 111/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23.05.2008

Verkündet am 23.05.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein als Einzelrichter

auf die mündliche Verhandlung am 25.4.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 17.5.2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stollberg vom 1.8.2005, Geschäftszeichen B 00667/05, wird insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte mit ihm verpflichtet worden ist, an den Kläger 1.865,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz mit Ausnahme der Kosten des Erlasses des Vollstreckungsbescheides tragen der Kläger 37 % und die Beklagte zu 63 %. Die Kosten des Erlasses des Vollstreckungsbescheides trägt die Beklagte.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen der Kläger 19 % und die Beklagte 81 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Beklagte ist Eigentümerin des Flugzeugs vom Typ Do 27 mit der Kennzeichnung D-.... Der Kläger ist Inhaber eines vom Luftfahrt-Bundesamtes zugelassenen Betriebes zur Wartung und Prüfung von Flugzeugen am Flughafen von J....

Am 9.7.2004 wurde das Flugzeug der Beklagten zu dem Betriebsgelände des Klägers geflogen. Zwischen den Parteien ist streitig, mit welchen Leistungen der Kläger von der Beklagten, vertreten durch den Zeugen Dr. L..., beauftragt wurde.

Unter dem Datum des 30.8.2004 stellte der Kläger der Beklagten eine Abschlagrechnung über den Betrag von 4.144,27 €.

Der Kläger hat über den vorgenannten Betrag zuzüglich saldierter Zinsen, insgesamt 4.462,69 €, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stollberg, Geschäftsnummer B 00667/05, vom 1.8.2005 erwirkt. Die Beklagte hat gegen den Vollstreckungsbescheid, der ihr am 2.8.2005 zugestellt worden ist, am 3.8.2005 Einspruch eingelegt.

Nach Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Bernau hat der Kläger die Klage um Inkassokosten von 322 € erweitert. Die Beklagte ist der Klageforderung entgegengetreten. Diese sei lediglich in Höhe von 685 € begründet. In Höhe dieses Betrages hat sie die Aufrechnung mit den Kosten für die Gebühren für die Erteilung der Luftverkehrszulassung durch das Luftfahrt-Bundesamt erklärt und im Übrigen Widerklage erhoben. Mit dieser hat sie die Herausgabe des Flugzeugs und der Lebenslaufakte des Flugzeugs sowie die Zahlung von 6.500 € Schadensersatz für zusätzliche Kosten der aufgrund der nicht rechtzeitigen Herausgabe des Flugzeugs durch den Kläger erforderlich gewordenen Neuzulassung des Flugzeugs geltend gemacht.

Das Amtsgericht Bernau hat sich in der Folge für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt/Oder verwiesen.

Das Flugzeug wurde der Beklagten am 24.2.2006 zurückgegeben. Die Parteien haben hinsichtlich des angekündigten Antrages auf Herausgabe des Flugzeuges übereinstimmend Erledigung erklärt.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28.2.2006 nunmehr eine Schlussrechnung über 5.170,16 € gelegt.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stollberg vom 1.8.2005, Geschäftszeichen B 00667/05, aufrechtzuerhalten,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 707,47 € nebst Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stollberg vom 5.7.2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, die Lebenslaufakte des Flugzeugs D-... an die Beklagte herauszugeben,

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 6.500 € zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 9.11.2005 zu zahlen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über den Umfang der Beauftragung des Klägers durch die Beklagte durch Vernehmung der Zeugen Dr. L... und B....

Mit Urteil vom 17.5.2006 hat das Landgericht den Vollstreckungsbescheid in Höhe eines Betrages von 1.255,70 € aufrechterhalten und ihn im Übrigen unter Abweisung der Klage aufgehoben. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts ist beiden Parteien am 19.5.2006 zugestellt worden. Beide Parteien haben am 16.6.2006 gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 21.8.2006 am 3.8.2006 begründet. Die Beklagte hat ihre Berufung am 17.7.2006 begründet.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 17.5.2006 abzuändern und zu erkennen, dass der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stollberg vom 5.9.2005, Geschäftszeichen B 00667/05, insoweit aufrechterhalten bleibt, als die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 2.876,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2006 zu zahlen,

2. die Kosten des Verfahrens der Beklagten, die Kosten der Säumnis im Übrigen der Beklagten zu 86 % und dem Kläger zu 14 % aufzugeben.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 17.5.2006 abzuweisen,

3. den Kläger im Wege der Widerklage zur Zahlung von 6.500 € zuzüglich 5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu verurteilen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.7.2006 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Der Einzelrichter des Senates hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 20.12.2006 und vom 4.4.2007.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Beweisaufnahme und mündlichen Verhandlung vom 16.3.2007 (Vernehmung der Zeugen M... und S...), das schriftliche Gutachten des Sachverständigen R... W... vom 12.11.2007 und das Protokoll der Beweisaufnahme und mündlichen Verhandlung vom 25.4.2008 (ergänzende Anhörung des Sachverständigen W...) Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, haben jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Zur Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers führt zur Aufrechterhaltung des von der Beklagten angefochtenen Vollstreckungsbescheides hinsichtlich eines Betrages von 1.865,10 €.

Der Kläger hat gegen die Beklagte in Höhe des vorgenannten Betrages Werklohnansprüche gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Die genannte Summe setzt sich aus folgenden Einzelforderungen zusammen.

Dem Kläger steht für die Jahresnachprüfung bzw. Befundung des streitbefangenen Flugzeuges eine Vergütung von 247,50 € netto zu. Insofern wird auf die einschlägigen Ausführungen unter II. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Bestreiten einer zu vergütenden Leistung des Klägers durch die Beklagte ist nicht erheblich. Die Beklagte hat dem Kläger das Flugzeug zugeführt, um eine Jahresnachprüfung vorzunehmen. Sie, bzw. der sie vertretende Zeuge Dr. L..., konnten nicht davon ausgehen, dass die Nachprüfung unentgeltlich erfolgen würde. Dies ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen vorläufigen Kostenvoranschlag des Klägers vom 3.8.2004. Dieser weist Einzelpositionen für reparaturbedürftige Teile des Flugzeugs aus. Daraus, dass eine Position Nachprüfung nicht gesondert ausgewiesen wird, kann nicht darauf geschlossen werden, dass diese unentgeltlich erfolgen sollte. Vielmehr war Ergebnis der Nachprüfungsbemühungen des Klägers die Feststellung der unstreitigen umfänglichen Mängel des Flugzeuges, hinsichtlich derer er mit der E-Mail vom 3.8.2004 einen Kostenvoranschlag übermittelte. Naturgemäß ging die Prüfung des Flugzeugzustandes dem Kostenvoranschlag voraus. Es handelt sich um eine eigenständige zu vergütende Leistung. Dies wird umso deutlicher, als die Beklagte die vom Kläger angeführten Reparaturen überwiegend nicht von diesem ausgeführt wissen wollte.

Auch die Höhe der Berechnung der vom Kläger zu fordernden Vergütung für die Jahresnachprüfung ist nicht zu beanstanden und wird - für sich gesehen - von der Berufung auch nicht angegriffen.

Der Kläger kann ferner eine Vergütung für die Reparatur beider Stoßdämpfer in Höhe von insgesamt 1.350 € verlangen.

Der Kläger hat bewiesen, dass auch der linke Stoßdämpfer defekt war und instand gesetzt wurde. Dies ergibt sich aus der Aussage des vom Berufungsgericht vernommenen Zeugen M....

Der Zeuge hat ausgesagt, er habe das Flugzeug "befundet" und dabei festgestellt, dass die Stoßdämpfer überhaupt nicht federten. Sie seien nicht geeignet gewesen, Stöße von der Zelle des Flugzeuges fernzuhalten. Nachdem das Flugzeug nach der Landung zum Stehen gekommen sei, hätten sich unter den Stoßdämpfern Pfützen gebildet. Dort sei Öl ausgetreten. Die weitere Untersuchung habe ergeben, dass die Stoßdämpfer unter einem viel zu hohen Druck standen. Bereits als das Flugzeug beim Kläger landete und nach der Landung über den Platz, der damals eine Grasfläche war, gerollt sei, sei zu erkennen gewesen, dass das Flugzeug nicht einfedere und sein Rollverhalten nicht normal gewesen sei. Im Rahmen der Reparatur sei dann festgestellt worden, dass die innen liegenden Gummidichtungen total verschlissen gewesen seien. Sie seien deshalb vom Zeugen ausgetauscht und die Stoßdämpfer wieder mit Öl und Druckluft befüllt worden.

Die Aussage des Zeugen M... ist insoweit durch den weiteren Zeugen S... bestätigt worden, als dieser angab, es sei, als das Flugzeug angekommen sei, sofort aufgefallen, dass es auf dem Rollfeld sehr starr fuhr. Er sei zwar weniger mit der Mechanik von Flugzeugen als mit deren Elektrik befasst, habe jedoch trotzdem erkennen können, dass die Stoßdämpfer nicht funktionierten.

Die Aussagen der Zeugen sind glaubhaft und widersprechen sich nicht. Das Aussageverhalten der Zeugen gab keinen Anlass, an ihrem bemühen, der Wahrheit entsprechend auszusagen, zu zweifeln. Allein die Tatsache, dass es sich um Mitarbeiter des Klägers handelt, reicht nicht, um ihre Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen.

Die Beklagte hat die Reparatur beider Stoßdämpfer deshalb zu vergüten. Sie kann insofern auch nicht auf einen Dissens bei der Auftragsabteilung abheben. Ausweislich des zu den Akten gereichten E-Mail Verkehrs des Klägers mit dem Zeugen Dr. L... hat - unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts des Klägers - eine Beauftragung zur Reparatur der Stoßdämpfer stattgefunden. So hat der Kläger mit E-Mail vom 23.7.2004 unter der Auflistung der gefundenen Defekte und Mängel des streitbefangenen Flugzeugs aufgeführt: "Stoßdämpfer?". In der darauf Bezug nehmenden E-Mail von Dr. L... an den Kläger vom 24.7.2004 heißt es ebenfalls in letzter Zeile des Textes: "dämpfer bitte machen". Hieraus ergibt sich die beide Stoßdämpfer umfassende Auftragserteilung. Zwar lassen die Nachfrage des Klägers und die Antwort des Zeugen Dr. L... nicht erkennen, ob der Begriff Stoßdämpfer in der Einzahl oder in der Mehrzahl zu verstehen ist. Allerdings ist die Anfrage des Klägers ohne Einschränkung auf einen der beiden Stoßdämpfer erfolgt. Soweit dem Zeugen Dr. L... bekannt war, dass lediglich ein Stoßdämpfer - nämlich der rechte - defekt war, hätte zunächst eine Klärung der Anfrage des Klägers oder aber eine Beauftragung unter ausdrücklicher Beschränkung auf den nach Meinung des Zeugen Dr. L... allein defekten Stoßdämpfers erfolgen müssen. Überdies ergibt sich aus dem Kostenvoranschlag des Klägers vom 3.8.2004, dass er die Überholung der Stoßdämpfer auf beiden Seiten beabsichtigte. Wäre das vom Zeugen Dr. L... bei der Auftragserteilung nicht gewollt worden, hätte er jedenfalls nunmehr eine entsprechende Klarstellung vornehmen müssen.

Die dem Kläger vom Landgericht weiterhin zuerkannte Vergütung für vier Stunden zu einem Stundensatz von 40 € für den Ausbau der Gurte und den Austausch von Schläuchen steht dem Kläger ebenfalls zu. Eine Auftragserteilung ergibt sich insoweit aus dem zitierten E-Mail-Verkehr der Parteien, jedenfalls soweit es um den Austausch der Schläuche geht. Die Beklagte hatte sich lediglich vorbehalten, das Schlauchmaterial zu schicken. Dies heißt jedoch, dass der Austausch als solcher durch den Kläger vorgenommen werden sollte. Hinsichtlich des Wechselns der Gurte ist ein einschlägiger Auftrag mit der Klageerwiderung zugestanden worden. Die Beklagte kann hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Vergütung von Arbeitsstunden nicht geltend machen, der Kläger könne neben dem in seinem Kostenvoranschlag für den Austausch des Gurtzeugs genannten Betrag von 572,65 € keine zusätzliche Arbeitszeit in Rechnung stellen. Diese Überlegung wäre nur dann richtig, wenn die Beklagte das Angebot des Klägers in diesem Punkt angenommen hätte. Dies hat sie jedoch nicht. Sie konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger den Austausch des von ihr übersandten Materials unentgeltlich vornehmen würde. Die Angemessenheit des abgerechneten Stundensatzes wird nicht bestritten und begegnet auch keinen Bedenken.

Keinen Erfolg haben kann die Berufung des Klägers hinsichtlich der Schweißarbeiten (120 €), der Überholung des Gurtzeugs (572,65 €) und der in diesem Zusammenhang angefallenen Versandkosten (30 €). Hierfür ist eine Auftragserteilung durch die Beklagte oder ihren Vertreter nicht hinreichend erkennbar. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht scheiden aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen aus.

Dem Kläger standen mithin Vergütungsansprüche in Höhe von 1.727,50 € netto, entsprechend 1.985,10 € brutto zu. Diese Ansprüche sind in Höhe von 120 € durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den Kosten für eine Wiederzulassung des Flugzeugs erloschen.

Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Wiederzulassungskosten steht ihr dem Grunde nach zu. Sie hat insofern einen Anspruch gegen den Kläger aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Es handelt sich also um einen Anspruch auf Schadensersatz aus Verzug des Klägers.

Der Kläger war mit der Herausgabe des streitbefangenen Flugzeuges in Verzug. Ein Schadensersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt scheitert nicht an einem fehlenden Herausgabeverlangen der Beklagten. Dieses ist entbehrlich, weil der Kläger hinreichend nachhaltig zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Flugzeug erst nach Ausführung der von ihm für notwendig erachteten Reparaturen und Bezahlung derselben durch die Beklagte freigeben werde. Dies ergibt sich bereits aus der Stellung der Abschlagrechnung über Leistungen, die bislang nicht in Auftrag gegeben waren. Die fehlende Bereitschaft des Klägers, das Flugzeug in dem teilreparierten Zustand der Beklagten zurückzugeben, wird ferner daraus deutlich, dass er auf das Vergleichsangebot des Zeugen Dr. L... am 3.11.2004, 2.500 € auf erbrachte Leistungen zu zahlen, nicht einging. Die Beklagte hat den Zusammenhang dieses Angebots mit einem Herausgabeanspruch bereits mit der Klageerwiderung vorgetragen. Der Kläger hat dies zwar ausdrücklich bestritten. Dieses Bestreiten wird jedoch erheblich dadurch abgeschwächt, dass er über den gesamten Rechtsstreit hinweg bemüht ist, darzutun, dass die Beklagte keine andere Chance hatte, an ihn die für die Durchführung der Nachprüfung erforderlichen Arbeiten ausführen zu lassen und zu bezahlen. So hat der erstinstanzlich vernommene Zeuge Dr. L... seinen Eindruck von Verhandlungen mit dem Kläger dahingehend zusammengefasst, er habe den Eindruck gehabt, der Kläger versuche ihm zu vermitteln "Du weißt ja wohl nicht, wie das abläuft. Ich bin der Gott und entscheide wann das Flugzeug rausgeht". Dieser Eindruck des Zeugen deckt sich mit dem, den der schriftsätzliche Vortrag des Klägers zu der Herstellung der technischen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Nachprüfung macht. Deutlich wird dies auch, wenn der Kläger mit Schriftsatz vom 12.12.2005 hinsichtlich des Besuchs des Zeugen Dr. L... am 3.11.2004 ausführen lässt, dass es sein legitimes Recht sei, "insbesondere zur Eigenabsicherung die Abschlagrechnung zur Begleichung" zu fordern, bevor er auf eigene Kosten den Wünschen des Zeugen Dr. L... oder der Beklagten nachgehe. Hiermit bringt der Kläger zum Ausdruck, dass er dem Wunsch des Zeugen Dr. L..., das Flugzeug zu sehen, - jedenfalls auch - aus dem Grunde der Durchsetzung seiner Forderung nicht nachgeben wollte. So hat auch der Zeuge Dr. L... erstinstanzlich bekundet, der Kläger habe versucht, ihm einzelne Leistungen aufzuschwatzen. Der Kläger habe erzählt, dass, wenn die Arbeiten nicht gemacht würden, würde das Flugzeug bei ihm nicht losfliegen.

Indiziell ist in diesem Zusammenhang auch zu sehen, dass der Kläger, der nach eigenem Vortrag "händeringend" gewünscht hat, dass das Flugzeug abgeholt wird, nach Anerkennung des Herausgabeanspruchs mit Schriftsatz vom 12.12.2005 bis zum 26.2.2006 keinerlei Versuch unternommen hat, die Herausgabe mit der Beklagten abzustimmen.

Der Kläger befand sich also mit der Herausgabe des Flugzeugs in Verzug. Ein Zurückbehaltungsrecht stand ihm nicht zu. Zum einen lagen die Voraussetzungen für eine Abschlagrechnung, wie vom Landgericht ausgeführt, nicht vor, zum anderen hatte die Forderung des Klägers zumindest teilweise Ansprüche zum Gegenstand, die ihm gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zustanden. Die vom Zeugen Dr. L... angebotenen 2.500 € hätten dem tatsächlichen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte jedenfalls entsprochen.

Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Wiederzulassungsgebühr des Luftfahrt-Bundesamtes beträgt jedoch nicht, wie die Beklagte vorträgt 685 €, sondern lediglich 120 €, wie sich aus der amtlichen Auskunft des Luftfahrt-Bundesamtes vom 27.7.2007 ergibt, die das Berufungsgericht eingeholt hat.

Mithin ergibt sich ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 1.865,10 €. Hinsichtlich der anteiligen Zinsen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

Die mit der Berufung der Beklagten weiterverfolgte Widerklage bleibt ohne Erfolg.

Die Klägerin hat den zur Aufrechnung gestellten Schaden in Höhe von 6.500 € nicht beweisen können.

Der Sachverständige W... hat zwar bestätigt, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für den Fall einer Wiederzulassung für eine umfassende Nachprüfung von 800 € und für eine 100-Stundenkontrolle von ca. 1.200 € zutreffend sind. Er hat jedoch in seiner mündlichen Anhörung zur Ergänzung seines Gutachtens vom 12.11.2007 in der mündlichen Verhandlung vom 25.4.2008 eindeutig bekundet, dass sowohl diese Kosten wie auch die weiteren 4.500 € für die Umrüstung Avionik, deren Erforderlichkeit er nicht beurteilen könne, auch im Falle einer Jahresnachprüfung bzw. einer umfassenden Nachprüfung wegen Überschreitung der Jahresfrist angefallen wären und nicht im Hinblick auf die nunmehr erforderliche Wiederzulassung entstehen.

Inhalt und Form der mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen geben keinen Anlass, an dieser Stellungnahme zu zweifeln.

Die Widerklage der Beklagten kann auch nicht auf der Grundlage der mit Schriftsatz vom 26.2.2007 hilfsweise geltend gemachten Wertminderung des Flugzeugs Erfolg haben. Der einschlägige Vortrag ist erstmalig in zweiter Instanz erfolgt, sodass seine Berücksichtigung nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unzulässig ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wonach neue Angriffsmittel zuzulassen sind, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist.

Hier hat das Landgericht dem mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzanspruch den Erfolg zwar bereits deshalb versagt, weil die Voraussetzungen für einen Verzugsschaden nicht hinreichend dargelegt worden sind, sodass eine Stellungnahme des Gerichts zur Frage des Vorliegens des geltend gemachten Schadens nicht erforderlich gewesen ist. Gleichwohl liegt hier kein Fall des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor.

Neuer Vortrag ist zulässig, wenn er zur Stützung einer materiell-rechtlichen Lösung nötig sind, die das Erstgericht für unzutreffend gehalten hat, die das Berufungsgericht aber seiner Rechtsansicht zugrunde legt. Die fehlerhafte Rechtsansicht des Gerichts muss den erstinstanzlichen Vortrag der Partei mitverursacht haben. Das kommt in Betracht, wenn das Erstgericht einen Hinweis hätte geben müssen, hätte es materiell-rechtlich den richtigen Lösungsweg gewählt (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 531 mit Nachweisen zur Rechtsprechung; Baumbach/Albers, ZPO, 65. Aufl. § 531, Rn. 14).

Hier hat das Landgericht erstinstanzlich wiederholt auf eine angenommene Unzulänglichkeit des Vortrags der Beklagten zur Höhe ihres Schadens Hinweise erteilt (Stichwort "Sowieso-Kosten"). Bereits im Zusammenhang mit dem Hinweis des Landgerichts auf Bedenken zur Untersetzung des Schadensersatzanspruches hätte Anlass bestanden, eine eventuelle Hilfsbegründung der Widerklageforderung vorzunehmen.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Im Rahmen der Kostenentscheidung war bei den Kosten für die erste Instanz zu berücksichtigen, dass die Parteien den angekündigten Herausgabeanspruch der Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt haben, so dass über die anteiligen Kosten gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden ist. Das Landgericht hat diese Kosten der Beklagten auferlegt, obschon es in der Begründung der Kostenentscheidung ausgeführt hat, es entspreche nicht der Billigkeit, die Kosten des Rechtsstreits entsprechend § 93 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. In Ansehung dieser zutreffenden Begründung ist die Kostenentscheidung des Landgerichts insofern abzuändern. Zur Bestimmung der Kostenquote ist von einem Streitwert von 7.185 € für die Klage und von 11.462,69 € für die Widerklage auszugehen.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung